LAVADO DE DINERO COMO ES Y QUÉ PENA EXISTE, EL LIC OLGER CALVO DELGADO LO DETALLA EN ESTE ARTÍCULO

El delito de Legitimación de Capitales, se encuentra sancionado en el artículo 69 de la «Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo”, en lo sucesivo Ley 8204, el cual se describe de la siguiente manera: “Será sancionado con pena de prisión de ocho (8) a veinte (20) años: a) Quien adquiera, convierta o transmita bienes de interés económico, sabiendo que estos se originan en un delito que, dentro de su rango de penas, puede ser sancionado con pena de prisión de cuatro (4) años o más, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito, o para ayudarle a la persona que haya participado en las infracciones, a eludir las consecuencias legales de sus actos. b) Quien oculte o encubra la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de estos, a sabiendas de que proceden, directa o indirectamente, de un delito que dentro su rango de penas puede ser sancionado con pena de prisión de cuatro (4) años o más. La pena será de diez (10) a veinte (20) años de prisión, cuando los bienes de interés económico se originen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias psicotrópicas, legitimación de capitales, desvío de precursores, sustancias químicas esenciales y delitos conexos, conductas tipificadas como terroristas, de acuerdo con la legislación vigente o cuando se tenga como finalidad el financiamiento de actos de terrorismo y de organizaciones terroristas”

EN QUÉ CONSISTE. El delito de legitimación de capitales, conocido también como lavado de dinero, lavado de activos o blanqueo de capitales, sustenta su carácter punitivo en el pretender dar apariencia de licitud a bienes, valores o derechos que fueron generados en una actividad delictiva. De esa manera, por legitimación de capitales se entiende, la operación o conjunto de operaciones mediante las cuales el sujeto activo pretende dar apariencia de licitud a dinero o bienes, cuyo origen o modo de adquisición procede de una actividad delictiva grave, esto, con la finalidad de encubrir y eliminar el rastro del hecho delictivo que los originó, así como la identidad de sus autores, con la finalidad de garantizar impunidad y el disfrute de los rendimientos ilícitamente obtenidos. Sobre el particular, el Tribunal de Apelación de Sentencia del Tercer Circuito de Alajuela, sede San Ramón, ha indicado[1]: “ciertamente, tal y cómo expuso el fallo condenatorio, el tipo penal de legitimación de capitales no requiere para su configuración la determinación precisa de la forma en que fueron empleados por el sujeto activo el dinero o bienes materiales obtenidos con motivo de la actividad delictiva, como podría ser si los utilizó para comprar bienes de consumo, si los invirtió en compañías o acciones, entre otros. Lo relevante a efectos de apreciar la tipicidad es si esos dineros o bienes obtenidos con motivo de la acción delictiva grave, fueron introducidos en la economía con el consecuente perjuicio para el bien jurídico tutelado”. BIEN JURÍDICO TUTELADO. Actualmente se señala, que se trata de un delito pluriofensivo, puesto que, por un lado, algunos lo ubican dentro del grupo de los delitos de encubrimiento[2], y por ende lesiona el bien jurídico Administración de Justicia[3]; y, para otros, se trata de un delito económico que lesiona el orden socioeconómico. La tendencia actual es ubicarlo como parte de la delincuencia económica[4], recordemos que además de lesionar el bien jurídico Administración de Justicia, tal delincuencia provoca distorsiones en la política monetaria, deteriora la imagen internacional de un país, genera competencia desleal, corrupción pública y altos índices especulación, sobre todo en bienes inmuebles. Sobre este aspecto, el entonces Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, sede Santa Cruz, ha dispuesto[5]: “Lo dicho pone de relieve que la legitimación de capitales prevista en el artículo 69 en estudio, es un delito pluriofensivo y que el bien jurídico tutelado incluye a la administración de Justicia, pero también la sanidad (legitimidad) de la economía, la Salud Pública (bien que, de forma expresa, procura tutelar la Ley sobre estupefacientes que prevé el delito) e incluso otros como la vida y la seguridad común (en cuanto la conducta se agrava si los bienes o recursos a legitimar son empleados para financiar el terrorismo u organizaciones terroristas).

DELITO AUTÓNOMO. Es un delito jurídicamente autónomo en relación con el hecho delictivo que da origen a los bienes ilícitos. Esto significa, que no se analiza como una continuidad del hecho previo, según las etapas del iter criminis[6], como lo sería la fase de consumación o agotamiento, sino que, se analiza como un delito con requisitos y exigencias propias e independientes al hecho generador de los bienes cuestionados. La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en tal dirección señaló[7]: “es menester reiterar que, aunque la legitimación de capitales esté fácticamente concatenada a un delito anterior que origina esos bienes cuestionados, no es el agotamiento normativo de este. Son cosas distintas. Una cosa es que en la experiencia usualmente estén vinculados y otra distinta es que lo estén normativamente”. ESTRUCTURA TÍPICA a) En cuanto al sujeto y el autolavado. El sujeto activo no requiere condiciones o atributos especiales, se trata de un delito común. El delito de legitimación de capitales, generalmente lo cometen terceras personas, esto es, que no participaron en el hecho precedente, sin embargo, en nuestra legislación nada impide que el sujeto responsable del hecho precedente también pueda cometerlo, es lo que se denomina “autolavado”, esto, a razón, de que los elementos normativos, verbos rectores y el bien jurídico protegido, tiene supuestos diferentes. El punto anterior, ya fue analizado por el entonces Tribunal de Casación Penal de San Ramón[8], al indicar: “Se estima inicialmente que la interpretación gramatical de la norma transcrita no permite concluir que en ella se encuentre excluida la posibilidad de que los autores o partícipes del delito originario o previo puedan a su vez, ser sujetos activos de delito de lavado de dinero. Debe reconocerse que nuestra legislación expresamente no elimina esta alternativa de configuración del aludido tipo penal”. En ese mismo sentido la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, señaló: “Como se explicó en el cuarto considerando, no es necesario que quien realiza la legitimación de capitales sea una persona diferente de quien cometió el delito que dio origen a los bienes”. [9] b) Verbos rectores de la acción. Prevé una serie de verbos rectores que permiten que la acción pueda ser cometida de diferentes maneras, como lo sería adquirir, convertir, transmitir, ocultar y encubrir, de tal suerte, que prácticamente cualquier acción tendiente a disfrazar el verdadero origen de los bienes o valores se subsume en alguno o varios de los verbos, recordemos que la legitimación de capitales se compone de diferentes etapas[10], de modo, que sus verbos rectores pueden surgir según la etapa en que se esté ejecutando. En aquellos hechos, en los cuales se ha dado el transporte o traslado de dinero, nuestros Tribunales han interpretado que tal acción esta inserta dentro del verbo transmitir, así el entonces Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de Alajuela, sede San Ramón, señaló: «…Acción, esta última, contemplada en el tipo penal como «transmitir», el cual constituye un sinónimo de «transferir» (que es el término utilizado por la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988), del cual se ha dicho que no implica la transformación de los bienes, sino el traslado de un lugar a otro de los mismos o bien que tanto se realiza tal verbo cuando se transmiten a terceras personas, como cuando se trasladan de lugar.» (Voto 222-2011, del 15 de junio de 2011). c) Hecho precedente. Cuando se afirma que se trata de un delito autónomo, lo es, desde el punto de vista fáctico, dado que, a nivel normativo, posee una relación de dependencia a otro hecho delictivo, es lo que se denomina hecho enlace, hecho conector, hecho originario, hecho previo o hecho precedente, que es justamente el que da origen a los bienes y por eso se dice que son de procedencia ilícita. Esa exigencia del tipo objetivo (normativo), en cuanto al hecho precedente, se constata en el tipo penal, al indicarse “…se originan en un delito que…” y “proceden, directa o indirectamente, de un delito que…”. Ese hecho enlace, conector o precedente debe ser delictivo y no es cualquier delito como se verá. Sobre este requisito de tipicidad, se debe considerar que, salvo en aquellos casos en los que exista una sentencia condenatoria firme y los hechos probados correspondan a los mismos que dieron origen a los bienes cuestionados, se debe acopiar suficiente prueba para demostrar en juicio ambos hechos (precedente y legitimación de capitales), bajo el entendido que ese hecho precedente debe ser típico y antijurídico (accesoriedad limitada). Valga aclarar, que la cuestión punitiva recae sobre el delito de legitimación de capitales y no sobre el hecho precedente, supuesto que es frecuente en los hechos relacionados con el tráfico de drogas. Para acreditar ese hecho precedente en la misma investigación del delito de legitimación de capitales, predomina la prueba indiciaria, por cuanto la prueba directa es casi imposible en este tipo de instrucciones. En esa línea la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “… no se desconoce que el delito precedente podría acreditarse a través de fuentes probatorias distintas a una sentencia, como lo es, la prueba indiciaria, en el seno de la propia causa de legitimación de capitales, criterio que mantiene esta Sala[11]”./“…Efectivamente, comparte esta Sala el criterio del fallo de apelación recurrido, en cuanto a que el tipo objetivo de legitimación de capitales lo que exige es que los bienes provengan de un delito (sancionado con cuatro o más años de prisión) previo; pero no exige una sentencia penal previa”.[12] El citado extremo, fue abordado por el Dr. Castillo González[13], al indicar: “Creo que es necesario que el Tribunal determine la existencia del hecho previo y su carácter típico y antijurídico, sin que baste la simple sospecha de que el objeto proviene de un hecho punible. El establecimiento de la prueba del hecho previo puede hacerse por sentencia firme, si fue conocido por una autoridad competente. Si ésta prueba falta puede probarse el carácter típico y antijurídico del hecho previo, que es un elemento normativo «del tipo de legitimación de capitales». Esta prueba debe hacerla el juez que conoce en el país del delito de legitimación de capitales conforme a los criterios de la libertad probatoria y de la libre valoración de la prueba. En todo caso el establecimiento del hecho previo por el juez nacional como un elemento normativo del tipo penal de legitimación de lavado no implica dictar una sentencia en el suelo nacional sobre el hecho previo ocurrido en el extranjero» Tal posición, también es compartida por el Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de Alajuela, sede San Ramón, al indicar: “Tal criterio debe compartirse por cuanto la interpretación propuesta en los precedentes citados, resulta incompatible con un sistema de libertad probatoria como el que nos rige, en donde todas las circunstancias relevantes dentro del proceso pueden ser demostradas por cualquier medio de prueba legítimo, de manera que bien podría demostrarse en el juicio en donde se conoce la legitimación de capitales (delito conexo)”. [14]

d) Delito grave. Este elemento objetivo del delito de legitimación de capitales, refiere a que el hecho precedente o conexo, debe ser un delito grave. Significa que dentro del extremo menor y mayor estipulado para el hecho delictivo precedente, exista la posibilidad de imponer cuatro años de prisión, de manera que aquellos hechos cuyo umbral superior sea inferior a cuatro años, no son susceptibles de preceder un delito de legitimación de capitales. e) Bienes de interés económico. En cuanto al elemento objetivo “bienes de interés económico”, es claro que se trata de un elemento de carácter económico-normativo, de manera que debemos atenernos al concepto jurídico de bienes, según lo enseña el artículo 2 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada, que debe ser complementado con el artículo 253 de Código Civil. Los bienes objeto del delito, deben ser de contenido económico, valorables y que se encuentren dentro del comercio de los hombres, está claro, que excluye bienes ilícitos y prohibidos. f) Tipicidad subjetiva. Dolo En lo que se refiere al elemento subjetivo, el delito de legitimación de capitales, establecido en el numeral 69 de la Ley 8204, es de carácter doloso, lo que se evidencia en la descripción típica al señalar: “…sabiendo que estos…” y “…a sabiendas de que proceden…”. Significa que no acepta la imprudencia o culpa y por la forma en que el legislador redactó el elemento cognitivo del dolo, pareciera que no admite dolo eventual, situación que a mi parecer, podría plantearse a la luz de la debida diligencia y la aceptación de riesgos por parte del sujeto activo. Sobre el particular la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, señaló: “… es necesario aclarar que para la configuración del delito de legitimación de capitales provenientes del narcotráfico previsto por el numeral 72 de la Ley N° 7786, en realidad no se requiere un animus especial (tipo subjetivo o voluntad tipificada) de “querer” ocultar esos fondos, como parece entenderlo quien recurre. A tales efectos sólo es necesaria la existencia de un dolo común (conocimiento y voluntad) de que la acción que se ejecuta resulta idónea para convertir, transferir o transportar bienes de interés económico que proceden, directa o indirectamente, del tráfico de drogas o delitos conexos, independientemente de los móviles adicionales y personales que con ello se persigan por parte del agente activo (enriquecerse, satisfacer necesidades básicas, etc.)….” (Voto 2004-1372, del 26 de noviembre de 2004). PUNIBILIDAD. Respecto a su carácter punitivo, tiene una pena de ocho a veinte años de prisión en su modalidad simple y de diez a veinte años de prisión en su modalidad agravada, cuyo supuesto para esta última, es que los bienes o valores se hayan originado en actividades de narcotráfico o tengan como finalidad actos de terrorismo. Llama la atención los extremos punitivos del delito de legitimación de capitales, por cuanto, en la eventualidad, que se juzgue un hecho por este delito, cuyo hecho precedente contemple penas inferiores a 10 años de prisión, por ejemplo una estafa; el legitimador, recibiría una pena superior al posible autor de la estafa, esto porque el extremo menor en la estafa es de 06 meses, mientras que en legitimación de capitales el extremo menor es de 10 años, incluso el delito de estafa admite medidas alternas, mientras que en el delito de legitimación de capitales, por la pena establecida sólo podría valorarse la Reparación Integral del Daño (art. 29, inciso «j» del CPP), lo cual es discutible, porque sería patrimonializar el delito, de ahí la importancia de tener claro el bien jurídico tutelado. Tal ejercicio, se puede realizar con cada uno de los delitos que reúnen la condición de delito grave y por ende susceptibles de ser hecho procedente o conexo, lo cual pareciera genera distorsiones en cuanto a la proporcionalidad y fines de la pena.

CONCURSO DE NORMAS. Nuestra legislación penal, contempla un grupo de delitos de encubrimiento, a saber, favorecimiento personal, receptación, receptación de cosas de procedencia sospechosa y favorecimiento real. Irremediablemente, se ha discutido en sede jurisdiccional si algunos supuestos que se han sometido a conocimiento de los Tribunales, corresponden a alguno de aquellos delitos y no al de legitimación de capitales, sobre todo al de Receptación (Art. 330), máxime que la consecuencia punitiva es mucho menor y por ende más ventajosa para el imputado. El artículo 330, señala: “Receptación. Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años y con veinte a sesenta días multa, al que adquiriere, recibiere y ocultare dinero, cosas o bienes provenientes de un delito en el que no participó, o interviniere en su adquisición, recepción u ocultación. Se aplicará la respectiva medida de seguridad, cuando el autor hiciere de la receptación una práctica que implique profesionalidad”. Para el Dr. Castillo[15], existen diferencias entre el delito de legitimación de capitales y receptación, que orientan a dilucidar cualquier confusión que se pueda generar. Menciona el autor, que el delito de receptación, en realidad protege el bien jurídico patrimonio, aun cuando esta ubicado en delitos contra la Administración de Justicia. La receptación sólo es posible en objetos corporales concretos, mientras que legitimación de capitales comprende valores, dineros en bancos, créditos, derechos o pretensiones jurídicas. La receptación requiere un delito previo de desplazamiento, ósea, contra la propiedad, no así el delito de legitimación de capitales. Sigue apuntando el Dr. Castillo, que cuando un hecho puede subsumirse tanto en receptación como en legitimación de capitales, se está en presencia de un concurso aparente de normas y debe resolverse por la regla de especialidad, de manera que la receptación quedaría desplazada. En cuanto a un eventual concurso entre legitimación de capitales y favorecimiento real, el entonces Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, sede Santa Cruz, resolvió lo siguiente: “…A diferencia de hechos punibles típicos de encubrimiento, tales como el favorecimiento real y el personal, donde el agente actúa siempre con el dolo de «ayudar a alguien» (el partícipe del delito principal o antecedente); la conducta prevista en el artículo 69 de la Ley sobre estupefacientes no tiene de modo necesario la finalidad de «ayudar a alguien» (esa es solo una de las formas que la acción puede asumir) y el autor puede incluso procurar su propio beneficio, aun en daño del sujeto que ejecutó el delito antecedente. Así, por ejemplo, incurre en legitimación de capitales quien, casualmente, encuentra una cantidad de dinero que ocultó un tercero y, a sabiendas de que es producto del tráfico de drogas, decide apropiarse de ella y ejecutar actos con el propósito de dar apariencia de legitimidad al dinero y disfrutarlo en su propio beneficio, convirtiéndolo en otros bienes, títulos o servicios. En esta hipótesis, el agente no se propone brindar ayuda alguna al traficante de drogas ni favorecerlo, pero incurre en el delito de legitimación de capitales en la medida en que actúa con dolo directo («a sabiendas» del origen ilícito del dinero) adquiriendo, convirtiendo o transmitiendo el numerario, dándole apariencia de legitimidad…” (Sentencia 281-2011, de fecha 16-11-2011) Por su parte, tratándose de delitos de Corrupción Pública, se debe observar el artículo 47 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el cual dispone: “Receptación, legalización o encubrimiento de bienes. Será sancionado con prisión de uno a ocho años, quien oculte, asegure, transforme, invierta, transfiera, custodie, administre, adquiera o dé apariencia de legitimidad a bienes o derechos, a sabiendas de que han sido producto del enriquecimiento ilícito o de actividades delictivas de un funcionario público, cometidas con ocasión del cargo o por los medios y las oportunidades que este le brinda”. En ese supuesto y en aplicación de las reglas que resuelven el concurso aparente de normas (especialidad, subsunción y subsidiariedad), para Castillo[16], si los bienes o valores, provienen de hechos cometidos con ocasión del cargo o por los medios y oportunidades que le brinda, por regla de especialidad se aplica esta normativa (art. 47), siempre que concurran dos supuestos: que el hecho precedente sea especial propio y no un hecho común y que no esté contemplado en la Ley N° 8204 (Art. 62 por ejemplo). CONCLUSIONES De acuerdo al ensayo, se pueden extraer las siguientes conclusiones respecto al delito de legitimación de capitales: Nuestra legislación sigue la teoría del delito grave. Aun cuando pertenece al grupo de los delitos de encubrimiento, el bien jurídico protegido es de naturaleza pluriofensiva (Administración de Justicia y Orden Socioeconómico). Es posible que el mismo autor del hecho precedente, cometa el delito de legitimación de capitales (autolavado). En la misma instrucción y juicio por el delito de legitimación de capitales se puede acreditar el hecho precedente, donde predomina la prueba indiciaria. Es un delito que exige dolo directo. Bajo el supuesto que concurse con otros delitos similares, se debe resolver bajo las reglas de concurso aparente de normas. BIBLIOGRAFÍA Castillo González (Francisco). El delito de legitimación de capitales. Editorial Jurídica Continental, San José-Costa Rica. 2012, 1ª edición. Hernández Ramírez (Guillermo). El delito de Legitimación de Capitales provenientes del narcotráfico en la legislación penal costarricense. Investigaciones Jurídicas S.A. San José-Costa Rica. 1993. Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, del 26 de diciembre 2001, N° 8204. Sentencia 00142, del 10 de junio de 2010. Entonces Tribunal Penal de Casación de Santa Cruz. Sentencia No 00132, del 05 de febrero de 2016. Tribunal de Apelación de Sentencia del Tercer Circuito de Alajuela, sede San Ramón. Sentencia N° 00281, del 16 de noviembre de 2011. Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, sede Santa Cruz Voto 808-2016, del 05 de agosto de 2016. Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia 00164-2008, del 18 de abril de 2008. Entonces Tribunal de Casación Penal de San Ramón. Voto 1595-2015, del 18 de diciembre de 2015. Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia Sentencia 00437-2016, del 23 de mayo de 2016. Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de Alajuela, sede San Ramón. NOTAS AL PIE DE PÁGINA [1] Sentencia No 00132, del 05 de febrero de 2016. [2] Así, Hernández Ramírez, Guillermo. El delito de Legitimación de Capitales provenientes del narcotráfico en la legislación penal costarricense. Investigaciones Jurídicas S.A. 1993. [3] “…se ha considerado que tiene como bien jurídico protegido, la Administración de Justicia, pues es una forma de encubrimiento, al pretender el sujeto activo disimular el origen ilícito de los recursos económicos, ya sea para legitimarlos, o para ayudar a otro a eludir las consecuencias de su actividad prohibida…” Antiguo Tribunal Penal de Casación de Santa Cruz, sentencia 00142, del 10 de junio de 2010. [4] https://olgercalvo.com/precisiones-terminologicas-de-las-delincuencia-economica/ [5] Sentencia N° 00281, del 16 de noviembre de 2011. [6] Fase interna: ideación, deliberación, decisión. Fase intermedia: manifestación. Fase externa: actos preparatorios, ejecución, consumación, agotamiento. [7] Voto 808-2016, del 05 de agosto de 2016 [8] Sentencia 00164-2008, del 18 de abril de 2008. [9] Voto 808-2016, del 05 de agosto de 2016. [10] a) Colocación o “placement”. b) Transformación o “layering”. c) Integración. [11] Voto 1595-2015, del 18 de diciembre de 2015 [12] Voto 808-2016, de fecha 05 de agosto de 2016. [13] Castillo González, Francisco. El delito de legitimación de capitales. Editorial Jurídica Continental, San José, 2012, 1ª edición, págs. 91-94. [14] Sentencia 00437-2016, del 23 de mayo de 2016. [15] Castillo González, Francisco. Op cit. Pág. 135 y ss. [16] Castillo Gonzalez, Francisco. Op cit. Pág. 47 y ss. Este articulo fue tomado del sitio del LIc Olger Calvo Calderon